Право на судебную защиту по уголовным делам (комментарий Александра Козлова)

 

Комментарий А.М. Козлова по вопросу о праве на судебное

обжалование действий (бездействия) и решений следователя

Более 25 лет назад наш Консультативно-методический (учебный) центр впервые проводил исследование, основной целью которого было выяснение понимания юридическим сообществом конституционного права на судебную защиту.

Оказалось, что большинство обычных граждан, участвовавших в наших опросах, вообще не знали, что согласно Статьи 46 Конституции Российской Федерации. Более того, в Статье 45 Конституции Российской Федерации, каждому гражданину РФ гарантируется государственная защита его прав и свобод. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Наши исследования включали в себя и коллективный анализ судебных актов. Результаты оказались далеко не радужными. Даже спустя несколько лет, после принятия в 1993 году Конституции России, следственные и судебные органы не смогли перестроиться в признании безусловности права на судебную защиту и, фактически, саботировали конституционные гарантии. Мы столкнулись с такими ситуациями, когда жалобы на действия следователя судьи пытались рассмотреть по нормам ГПК РФ. Сегодня это выглядит правовой фантасмагорией, но, это были наши реалии, о которых можно вспоминать с улыбкой. А тогда это были горькие слёзы тех, кто не смог добиться доступа к судебной защите.

Допуск российских граждан к возможности обратиться в Европейский Суд по правам человека за защитой своих прав произвёл революцию в уголовном судопроизводстве. Со ссылкой на Решения ЕСПЧ внесены изменения в наше законодательство, вынесены прецедентные Решения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. На этой волне А.М. Козлов опубликовал статью о Решениях ЕСПЧ, как школы для российских судей. Но, к сожалению, политизация новых судей ЕСПЧ уничтожила его авторитет, и Российская Федерация прекратила своё участие в этом межгосударственном правовом институте, утратившим объективность.

Удивительно, но, даже вступление в действие нового УПК РФ (2002 г), прямо предусматривающего в ст.125 УПК РФ право обжалования действий и решений следователя не только, когда уголовное дело поступит в суд первой инстанции для рассмотрения по существу, но, и на стадии предварительного расследования, не устранило факты недопонимания разграничения права на судебное обжалование действий органов расследования после поступления уголовного дела в суд первой инстанции, и до этого, на досудебной стадии.

Сказанное повлекло необходимость в получении комментария по этому вопросу у нашего эксперта, методиста по уголовным делам КА «Александр Добровинский и партнёры» Козлова Александра Михайловича, выполнявшего в 2000 году обязанности руководителя Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве КМЦ (Консультативно-методического (учебного) центра) «ЮРИСТАТ» (YURISTAT).

Александр Михайлович ответил на наши вопросы следующим образом:

(с его разрешения публикуется в сокращении)

Конституционные принципы соблюдения и обеспечения прав человека или гарантии являются безусловными общеправовыми принципами, обязывающими правоприменителя толковать и применять правовые нормы исключительно с позиций конституционных гарантий, которые не могут быть ограничены, кроме как, в случаях, предусмотренных в части 3, Статьи 55 Конституции РФ. Встречаются юристы, которые недопонимают, что производство по уголовному делу относится именно к таким случаям.

Например, согласно Статьи 23 Конституции РФ, каждый имеет право на полную неприкосновенность своей частной жизни. Однако, учитывая установления Статьи 55 (часть 1) Конституции РФ, перечисленные в Конституции РФ основные права и свободы не должны толковаться, как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Поэтому, такое право частной жизни, как тайна телефонных переговоров, может быть ограничено на основании судебного решения, полученного следователем при производстве по уголовному делу.

На Ваш вопрос о реализации права на судебную защиту по уголовному делу, можно ответить следующим образом.

Если в результате деятельности государственных органов, к которым относятся следственные и судебные органы, осуществляющие производство по уголовному делу, затрагиваются права и свободы граждан, то, им гарантируется судебная защита, доступ к которой не может быть ограничен ни при каких обстоятельствах (часть 3, Статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Традиционно, как и по предыдущему УПК РСФСР, обжаловать действия, решения или бездействие должностных лиц органов расследования, прокуратуры и суда можно в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Знания об этих процедурах юристы получают в период своего обучения.

Однако, в УПК РФ предусмотрена ст.125 УПК РФ, позволяющая обжаловать действия (бездействие) и решения органов расследования и на досудебной стадии производства по уголовному делу, т.е., до направления уголовного дела в суд первой инстанции. Цель этой правовой нормы в исключении затягивания права на судебную защиту в случаях, когда производством по уголовному делу могут быть затронуты конституционные права граждан. Выше мы упомянули право частной жизни. К таким конституционным правам относится право на свободу и личную неприкосновенность (Статья 22 Конституции РФ), право на свободное обращение в любые государственные органы и получение от них ответа (Статья 33 Конституции РФ), право частной собственности (Статья 35 Конституции РФ) и многие другие конституционные права.

Таким образом, если в результате производства по уголовному делу затронуты или могут быть затронуты конституционные права и свободы граждан, то, им гарантируется судебная защита. Причём, незамедлительная. Но, к сожалению, даже сегодня мы встречаемся на практике с ситуациями, когда судьи препятствуют гражданам в осуществлении этого своего безусловного конституционного права.

Полагаем, такие случаи недопустимы и, если они повторяются в конкретном судебном органе, то, возникают основания для рассмотрения вопроса соответствия руководителя данного судебного органа занимаемой им должности. Сказанное относится к низовым судебным инстанциям, т.е., к судам первого уровня или судам первой инстанции. Но, это не исключает возникновение подобных ситуаций и в вышестоящих судах. В этой публикации мы не рассматриваем право граждан не обращение в Квалификационные коллегии судей, как специальных органов, рассматривающих жалобы на судей.

Итак, повторим, судебный контроль в уголовном судопроизводстве реализуется в двух вариантах. Первый – предварительный судебный контроль, осуществляемый на досудебной стадии производства по уголовному делу в виде дачи разрешений на прослушивание телефонных переговоров, проведение обыска в жилище, рассмотрения ходатайств органов расследования об избрании (продлении) меры пресечения и т.д. Сюда относится и рассмотрение жалоб в порядке ст.125 УПК РФ.

И второй – отложенный судебный контроль, реализуемый судебными органами при разрешении уголовного дела и вынесении итогового решения по результатам рассмотрения уголовного дела на данной стадии уголовного судопроизводства.

Однако, и в первом, и втором варианте, гражданин не может быть лишен своего конституционного права на судебную защиту, например, из-за того, что уголовное дело приостановлено, прекращено либо находится в суде апелляционной или кассационной инстанции. Таких ограничений в Конституции РФ не предусмотрено, поэтому, отказывая в рассмотрении жалоб на действия (бездействие) или решения следователя после поступления уголовного дела в суд первой инстанции, судьи грубо нарушают предписания Статей 45 и 46 Конституции РФ.

В этих ситуациях мы рекомендуем защитникам по уголовным делам ссылаться на следующие руководящие разъяснения Конституционного Суда РФ:

Постановление Конституционного Суда РФ от 23.03.99 г, №5-П, а также, в подтверждение этой правовой позиции, Определение КС РФ от 16.03.06 г, №79-О и Определение КС РФ от 22.11.12 г, №2053-О:

«В случае обжалования участниками уголовного судопроизводства отдельных актов органов предварительного расследования уже после направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением, осуществление проверки законности и обоснованности решений и действий (бездействия) органов предварительного расследования возможно в рамках судебного производства по уголовному делу».

«Осуществление судебного контроля уже после завершения стадии предварительного расследования само по себе не может рассматриваться, как нарушение права на защиту, поскольку не исключает возможность судебной проверки жалоб на действия и решения органов предварительного расследования после передачи уголовного дела в суд».

Конечно, вопрос о качестве таких жалоб и наличии оснований для обжалования требует отдельного обсуждения, поскольку «жалоба ради жалобы» лишена смысла и процессуальной перспективы. В нашем Консультативно-методическом центре по этому вопросу давно устоялось общее мнение, что качество ходатайств и жалоб по уголовному делу определяет качество и эффективность защиты.

Представляет интерес разъяснение Конституционного Суда РФ о том, что даже после вынесения приговора, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела может быть обжаловано в суд в порядке ст.125 УПК РФ:

«Статья 125 УПК РФ не может рассматриваться, как исключающая обжалование постановлений об отказе в возбуждении уголовного в отношении преступных действий, совершенных в ходе производства по уголовному делу, по которому постановлен обвинительный приговор».

(Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.17 г, №31-0-0).

В завершение отметим, что обжалование судебных актов в апелляционном и кассационном порядке имеет свои особенности. Поэтому, при подготовке таких жалоб, необходима помощь квалифицированного юриста, обладающего для этого достаточными познаниями и опытом оказания юридической помощи в обжаловании приговоров и иных судебных постановлений.

 

YURISTAT: Александр Козлов о праве на дополнительную апелляционную жалобу

YURISTAT: профессиональные мнения о применении норм УПК РФ.

Сегодня мы публикуем мнение методиста по уголовным делам Козлова Александра Михайловича о такой проблеме, как право вновь вступившего к участию в уголовном деле защитника на подачу дополнений к апелляционной жалобе на приговор осужденного или апелляционной жалобе его предыдущего защитника.

Александр Михайлович высказал следующие суждения:

Нормативное регулирование производства по уголовному делу объективно не может исчерпывающе предусмотреть все единичные ситуации, возникающие по уголовным делам, в которых реализуются уголовно-процессуальные правоотношения.

Мы сталкиваемся с необходимостью видового разграничения норм уголовно-процессуального законодательства применительно к этим единичным (конкретным) ситуациям, образующим в своей совокупности «движение» уголовного дела внутри одной стадии уголовного судопроизводства.

Одна из таких ситуаций возникает на стадии производства по уголовному делу в суде первой инстанции после постановления приговора, когда на этапе его апелляционного обжалования, уже после истечения 10-дневного срока, установленного в ч.1, ст.389.4 на подачу апелляционной жалобы, происходит замена защитника. Право на замену защитника не может быть ограничено и обеспечивается вне зависимости от стадии уголовного процесса.

На этот момент уже поданы апелляционные жалобы на приговор самим осужденным и его предыдущим адвокатом, осуществлявшим защиту в суде первой инстанции.

Новый защитник вправе в соответствии с ч.4, ст.389.8 УПК РФ подать дополнительную апелляционную жалобу. Предварительно ему необходимо ознакомиться с делом, с ранее поданными апелляционными жалобами, подготовить и согласовать свою позицию с подзащитным (осужденными). Требуемое на это время не может быть произвольно ограничено, но, и не может выходить за рамки разумного срока. Который в УПК РФ не регламентируется.

Однако, как это произошло в Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда при рассмотрении апелляционных жалоб на приговор в отношении осужденного В., дополнительные апелляционные жалобы защитника адвоката Ю. были ему возвращены, поскольку вновь вступившим в дело адвокатом не было подано ходатайство о восстановлении ему срока апелляционного обжалования.

Полагаем, такие действия судебной коллегии не основаны на процессуальном законе, устанавливающим поэтапное производство по уголовному делу. Каждый последующий этап «поглощает» предыдущий. И, если осужденным или его защитником подана апелляционная жалоба на этапе течения 10-дневного срока апелляционного обжалования, то, начинается следующий этап - подготовка материалов уголовного дела к их направлению судом первой инстанции в суд второй (апелляционной) инстанции. На этом этапе уже не разрешается вопрос об исчислении процессуального срока. Факт подачи апелляционной жалобы стороной защиты в установленный 10-дневный срок, обуславливает возникновение права на её дополнение. В том числе, вступившим в дело другим защитником.

Сторона защиты воспользовалась правом на апелляционное обжалование приговора. Поэтому, подача дополнительной апелляционной жалобы регламентируется положениями ч.4, ст.389.8 УПК РФ, а не ч.1, ст.389.4 УПК РФ, что не учитывается на практике и приводит к излишним ограничениям права нового защитника на дополнение, уточнение доводов апелляционной жалобы, поданной самим осужденным или его предыдущим защитником.

 

https://yandex.ru/search/?lr=213&clid=2411725&text=yuristat&src=suggest_Pers

 

 

 

Александр Козлов (YURISTAT): Какими могут быть жалобы в уголовном деле...

 

 

В ______________ районный суд

города Москвы

федеральному судье ____________

от _____________________________

_____________________________

«____» «_______» 20___ года                                                        защитника

(ордер на защиту в материалах уголовного дела)

подсудимого __________________

по уголовному делу № 01-0127/0203/0051

ЖАЛОБА № 1

на незаконные действия следователя

при производстве допроса _____________ в качестве свидетеля,

задержании ____________ и допросе в качестве подозреваемого

В Вашем производстве находится уголовное дело № 01-0127/0304/0051 в отношении _______________ и других подсудимых.

На этапе завершения предварительного расследования и при подписании протокола в порядке ст.217 УПК РФ, _____________ было заявлено о проведении предварительного слушания. Соответствующее ходатайство от ______________ было направлено в суд. Однако, так как, ____________ был лишен квалифицированной юридической помощи, он самостоятельно не смог подготовить такое ходатайство. А навязанный следователем защитник в порядке ст.51 УПК РФ, никакой помощи _______________ не оказал.

Поэтому, судья отказал в проведении предварительного слушания, указав на необоснованность ходатайства обвиняемого ______________, лишенного помощи защитника, назначенного в порядке ст.51 УПК РФ.

Вместе с тем, непроведение предварительного слушания и лишение ________________ доступа к судебной защите в предусмотренных УПК РФ процедурах на стадии принятия уголовного дела к производству суда первой инстанции, не влечёт устранение незаконности действий следователя и не может лишить _____________ его конституционного права на судебную защиту посредством обжалования явно незаконных и/или необоснованных действий (бездействия) и/или решений следователя и бездействие надзирающего прокурора.

При этом, полагаю, суду и прокурору известна судебная практика, в частности, СК по уголовным делам Верховного Суда РФ об отмене приговора, поскольку судом не было проведено предварительное слушание.

При таких обстоятельствах, для восстановления права _____________ на судебную защиту, которое он не смог реализовать в порядке проведения предварительного слушания, полагаю необходимым направить суду настоящую жалобу на незаконные действия (бездействие) и решения следователя ГСУ ГУВД по городу Москве _____________ в отношении ______________, принимая во внимание, что признание этих действий следователя незаконными имеет значение для рассмотрения вопроса об исключении недопустимых доказательств и принятия иных решений.

1. _______________ был доставлен к следователю и допрошен в качестве свидетеля 24.09.20 г в 18 час. 00 мин. (том 23, л.д.112).

Однако, согласно материалам дела, в отношении _____________ уже осуществлялись розыскные мероприятия, как в отношении лица, которое, по мнению следователя, причастно к совершению преступления.

При таких обстоятельствах, следователь обязан был осуществлять меры уголовного преследования в отношении _______________, как фактически подозреваемого в совершении преступления.

Так, перед допросом ____________ в 12 час. 35 мин. 24.09.20 г, по месту его проживания был произведен обыск с целью отыскания предметов и документов, якобы подтверждающих причастность ________________ к совершению расследуемого преступления (том 23, л.д.64).

Обыск в жилище _____________ назначен постановлением следователя ________________, как якобы не терпящий отлагательства, по информации от оперативных сотрудников о якобы причастности _____________ к расследуемому следователем _______ преступлению (том 23, л.д.7; л.д.9).

После производства обыска, ______________ незаконно лишили свободы передвижения, т.е., фактически задержали, не имея отдельного поручения следователя, т.е., превышая свои полномочия, и принудительно доставили к следователю _____________, где незаконно удерживали _____________ на протяжении нескольких часов без оформления протокола задержания!

В этот период времени, с фактически задержанным _______________ проведены различные следственные действия – допрос _____________ в качестве свидетеля 24.09.20 г в 19 час. 30 мин. (том 23, л.д.56) и очная ставка между свидетелем _______________ и свидетелем Краевым Д.В. 24.09.20 г в 21 час. 50 мин. (том 24, л.д.98).

Протокол задержания ________________ составлен только в 01 час. 15 мин. 25.09.20 г (том 24, л.д.218).

И только после оформления задержания _____________, следователь произвел его допрос в качестве подозреваемого в 01 час. 30 мин. 25.09.20 г, то есть, незаконно, в ночное время (том 24, л.д.229).

Вместе с тем, как такового допроса ____________, по существу, возникшего в отношении него подозрения, следователь не произвёл.

Хотя очевидно, что квалифицированные действия следователя позволяли ему установить обстоятельства, исключающие все подозрения следователя.

На заявление _____________, что возникшие у следователя подозрения в отношении _______________ ему (______________) непонятны и нуждаются в разъяснении, чтобы ___________ смог осуществить своё право на защиту, следователь не отреагировал, грубо нарушая требования ч.1, ст.11 и ч.2, ст.16 УПК РФ. Как усматривается из протоколов следственных действий, следователь демонстративно игнорировал конституционный принцип права на защиту от подозрений и обвинений.

Эти грубые нарушения законности повторялись и в последующем, когда ________________ заявлял о том, что обвинение ему непонятно, так как, следователь не выполнял в полном объёме требования ч.5, ст.172 УПК РФ.

Полагаем, подобное поведение следователя ______________ обусловлено отсутствием ведомственного контроля со стороны руководства и отсутствием надлежащего надзора со стороны прокуратуры.

Но, если следователь _____________ систематически игнорирует уголовно-процессуальный закон, то, возникает серьёзное сомнение в его надлежащей профессиональной подготовленности к выполнению функций следователя органов следствия МВД РФ и способности занимать данную должность.

2. Анализируя протокол задержания ____________, прихожу к выводу, что следователь ______________ не в полной мере понимает юридический смысл предписаний ст.91 УПК РФ, устанавливающих не подлежащий расширительному толкованию перечень фактических оснований для задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.

Сказанное подтверждается текстом протокола допроса _____________ в качестве подозреваемого, (том 24, л.д.229), фрагменты которого «перенесены» из протокола допроса _____________ в качестве свидетеля (том 23, л.д.112),

Это означает, что допроса ____________ в качестве подозреваемого, по существу возникших в отношении него подозрений, не проведено. Что повлекло в последующем искажение сведений, направленных в суд для избрания в отношении ___________ меры пресечения в виде его содержания под стражей.

Необходимые пояснения в обоснование доводов жалобы будут даны суду непосредственно в судебном заседании, в которое целесообразно вызвать также следователя ________________ и надзирающего прокурора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 19; 47; 53 УПК РФ, -

ПРОШУ:

Признать обжалуемые действия следователя ___________ незаконными.

Признать бездействие надзирающего прокурора незаконным.

Вынести в адрес ГСУ ГУВД по городу Москве и в адрес Прокуратуры Москвы частные постановления судьи. 

Защитник __________________

                                                                                       адвокат _________________ 

===============================================

https://yandex.ru/search/?clid=2285101&text=yuristat&lr=213 

Апелляционная жалоба на приговор

В Судебную коллегию по уголовным делам 

_______________________ областного суда 

от адвоката _________________________ 

Коллегии адвокатов __________________ 

____________________________________ 

«_____» __________ 20____ года 

в защиту интересов потерпевшего АКБ 

____________________________________ 

 (ордер в уголовном деле) 

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА 

(дополнительная) 

на приговор судьи _____________________ 

___________ районного суда от ____.____.___ г 

в отношении Р.В. и Р.Б. 

Приговором судьи ___________ районного суда __________ области осуждены: 

Р.В., 10.10.70 г.р., признанный виновным в организации и руководстве совершением преступления – незаконного получения кредита (его действия квалифицированы по ч.3, ст.33 и ч.1, ст.176 УК РФ); 

Р.Б., 03.08.69 г.р., признанный виновным в пособничестве совершению того же преступления (его действия квалифицированы по ч.5, ст.33 и ч.1, ст.176 УК РФ). 

По приговору осужденным Р.В. и Р.Б. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года каждому, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

На основании п. «б», ч.1, ст.78 УК РФ суд освободил осужденных от назначенного наказания за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. 

Вместе с тем, органами предварительного расследования осужденные Р.В. и Р.Б. обвинялись по ч.4, ст.159 УК РФ, что соответствовало доказательствам, представленным в материалах уголовного дела, исследованным в судебном заседании суда первой инстанции и перечисленным в приговоре. Поэтому с переквалификацией действий осужденных на ст.176 УК РФ потерпевший не может согласиться и полагает, что данный приговор подлежит отмене в апелляционном порядке с постановлением по делу нового обвинительного приговора, в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального уголовного права и нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на окончательные выводы суда в обжалуемом приговоре. 

Представителем потерпевшего подана предварительная апелляционная жалоба. 

После получения копии приговора и ознакомления с протоколом судебного заседания, потерпевший полагает необходимым воспользоваться правом, предоставленным ст.389.8 УПК РФ, и подать также дополнительную апелляционную жалобу об отмене приговора и постановлении нового обвинительного приговора по следующим основаниям: 

1. 

Признавая Р.В. организатором преступления и Р.Б. пособником совершения того же преступления, суд не указал в приговоре исполнителя (исполнителей) данного преступления, что не соответствует принципам персонифицирования и индивидуализации уголовной ответственности при видовом соучастии (ст.34 УК РФ). 

Тем самым, суд не учёл положений ч.1, ст.33 УК РФ, допускающих признание лица организатором, подстрекателем или пособником преступления ТОЛЬКО при наличии исполнителя (соисполнителей) и ТОЛЬКО НАРЯДУ с исполнителем, который совершает непосредственно действия, образующие объективную сторону состава преступления. 

Таким образом, суд в приговоре должен установить, что либо один из осужденных, либо оба осужденных, либо другое лицо или третьи лица выполнили объективную сторону преступления. 

Не указав в приговоре конкретное лицо, являвшееся исполнителем преступления, суд первой инстанции создал правовую неопределённость, устранение которой возможно только с отменой обвинительного приговора и вынесением нового обвинительного приговора в рамках компетенции суда второй (апелляционной) инстанции в соответствии с п.3, ч.1, ст.389.20 УПК РФ. При этом, если предоставленные в суд первой инстанции материалы уголовного дела содержали противоречия в применении уголовного закона, которые не могли быть устранены в суде первой инстанции, уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. 

Сказанное имеет существенное юридическое значение для определения предмета апелляции (п.15, Постановления Пленума ВС РФ № 26, от 27.11.12 г «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции»), поскольку положения ст.252 УПК РФ с учетом института соучастия в уголовном праве регламентируют условия, основания и пределы уголовной ответственности, прежде всего, в зависимости от действий исполнителя (соисполнителей) преступления. Уголовно-правовая оценка действий иных соучастников (ст.33 УК РФ), с учетом положений Главы 7 УК РФ, зависит от активной роли и результатов действий исполнителя. Поэтому, при отсутствии в приговоре описания и правовой оценки действий последнего, суд не мог применить уголовный закон в отношении таких соучастников, как организатор и пособник ввиду неустановления причинной связи между их действиями. 

Иными словами, в силу императивных предписаний материального уголовного права, суд не имел возможности дать надлежащую юридическую оценку действиям организатора (Р.В.) и пособника (Р.Б.) без юридической оценки исполнителя преступления, который даже не упомянут в приговоре. 

Более того, суд в приговоре не объясняет, как такое возможно и какие материалы уголовного дела дали суду основания для подобных выводов, что преступление совершено в отсутствие исполнителя (исполнителей) преступного деяния. При этом, суду не были предоставлены процессуальные решения о выделении уголовного дела в отношении исполнителя расследуемого преступления, чтобы суд дал правовую оценку этим решениям органов предварительного расследования. 

1.1. 

Квалификация действий осужденных Р.В. и Р.Б. только по ч.3 и ч.5, ст.33 УК, соответственно, исключила признание их соисполнителями преступления, поскольку в случае, если виновный своими действиями одновременно выполняет роли исполнителя и организатора совершения преступления, то, его действия квалифицируются без ссылки на ст.33 УК РФ. То же самое правило квалификации относится и к пособнику. В приговоре эти выводы суда отсутствуют. 

Исключение из приговора одних квалифицирующих признаков и вменение других не может быть выполнено в порядке изменения приговора, поскольку изменение приговора и признание осужденного исполнителем преступления означает ухудшение его правового статуса и требует новой оценки (переоценки) доказательств, подтверждающих законность и обоснованность таких действий суда второй (апелляционной) инстанции. Переоценка доказательств производится в порядке вынесением нового приговора, для чего необходимо проведение исследования материалов уголовного дела для устранения допущенных судом первой инстанции нарушений закона, повлекших пересмотр постановленного приговора. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции вправе отменить обжалуемый обвинительный приговор и постановить по делу новый обвинительный приговор, не ухудшая положение осужденных, так как им будут вменяться те же самые действия, в совершении которых они признаны виновными приговором суда первой инстанции. 

1.2. 

Выводы суда о том, что действия Р.В. и Р.Б. не выходили за рамки простого соучастия в виде действий организатора (Р.В.) и пособника (Р.Б.) при незаконном получении кредита, опровергаются материалами уголовного дела, в том числе, доказательствами, на которые суд ссылается в приговоре. 

Так, суд в приговоре ссылается на показания свидетеля С. – председателя правления АКБ - интересы ЗАО «Е» при получении кредитных денежных средств представляли Р.В. и Р.Б., которые являются фактическими руководителями данной организации, получивший в АКБ первый кредит, обязательства по которому были выполнены (приговор, стр.22, 2-й абзац сверху и далее). 

Далее, С. показал, что в конце 20___ года – начале 20____ года, перед выдачей первого кредита, он (С.) неоднократно встречался с М., Р.В. и Р.Б. по вопросам кредитования представляемых ими организаций... Роль руководителей и лиц, которые принимают решения по заключению кредитных договоров, принадлежала Р.В. и Р.Б,, которые сообщили, что у них есть несколько юридических лиц, которые могут получить кредит в АКБ (приговор, стр.25, 2-й абзац снизу). 

С. пояснил, что в начале 20___ года Р.В. и Р.Б. обратились к нему на личной встрече в банке с просьбой выдать дополнительные кредиты для дальнейшего развития производственной и торговой деятельности (приговор, стр.26, середина). 

Аналогичные показания о том, что именно осужденные Р.В. и Р.Б. обсуждали с сотрудниками кредитного управления банка вопросы условий кредитования и залогового обеспечения обязательств по кредитным договорам, дали свидетели Н. (приговор, стр.19, 2-й абзац снизу и далее); Л. (приговор, стр.17, 3-й абзац сверху и далее); М. (приговор, стр.15, 1-й абзац сверху и далее); И. (приговор, стр.30, 4-й абзац сверху и далее); 

Свидетель Ш. дала показания, что она являлась номинальным руководителем ЗАО «Е» и лишь подписывала документы, а фактически делами организации занимались другие люди (приговор, стр.40, 2-й абзац снизу и далее). 

Кредитные договоры Ш. подписала по просьбе Р.В. (приговор, стр.41, верх). 

Свидетель А., показания которой были оглашены с согласия сторон, дала показания на предварительном следствии, что её (А) пригласила на работу М.. и предложила стать генеральным директором в ЗАО «Е». И, как пояснила М., в данной организации А. будет числиться и только подписывать необходимые документы. Всей бухгалтерией и вопросами финансово-хозяйственной деятельности будут заниматься другие люди (приговор, стр.42, верх). 

Свидетель К. дал показания в судебном заседании, что ему также известно, что Р.В. и Р.Б. были фактическими руководителями ЗАО «Е» (приговор, стр.42, 1-й абзац снизу). 

Аналогичные показания даны свидетелем Д., показания которого были оглашены с согласия сторон (приговор, стр.43, 2-й абзац сверху). 

Таким образом, судом первой инстанции бесспорно установлено в обжалуемом приговоре, что фактическими руководителями организаций заёмщиков в АКБ являлись именно осужденные Р.В. и Р.Б. 

Именно они выполнили объективную сторону деяния – получения денежных средств в АКБ путём обмана и злоупотребления доверием. 

В таком случае, исполнителями деяния признаются лица (осужденные Р.В. и Р.Б.), которые осуществляли преступные действия посредством вовлечения третьих лиц, не осведомленных о преступном характере действий осужденных и выполнявших указания Р.В. и Р.Б., доверяя им (опосредованное совершение преступления). Поэтому у суда не имелось достаточных оснований не признать, что именно и только осужденные Р.В. и Р.Б. являлись соисполнителями преступления и их совместные действия квалифицируются, как групповое совершение преступления по признаку группы лиц по предварительному сговору (ч. ч. 1, 2, ст.35 УК РФ). 

Обращаем внимание Судебной коллегии на то, что даже, признавая Р.В. и Р.Б. виновными по ст.176 УК РФ, не предусматривающей квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц, суду надлежало руководствоваться положениями п. «в», ч.1, ст.63 УК РФ, что совершение преступления в составе группы лиц (группы лиц по предварительному сговору) признаётся отягчающим наказание обстоятельством, что не было учтено судом первой инстанции при назначении наказания. 

Кроме того, - 

2. 

Описательно-мотивировочная часть обжалуемого приговора содержит противоречия. 

Так, в приговоре указано – во исполнение преступного плана Р.В. должен был использовать подконтрольные ему организации, а именно: ЗАО «Е» в качестве заёмщика при получении кредитов в АКБ, ЗАО «ДЛ» и ООО «МП» в качестве поручителей по кредитам… обратиться совместно с Р.В, в АКБ.., где в ходе переговоров с руководителями указанной кредитной организации представиться фактическим собственником и руководителем ЗАО «Е», сообщить указанным лицам заведомо ложные и недостоверные сведения о финансовом состоянии ЗАО «Е»… предоставить сотрудникам АКБ заведомо подложные документы о финансовом состоянии ЗАО «Е»… убедить руководителей АКБ в их достоверности… дать указания генеральным директорам ЗАО «Е» обратиться в АКБ с заявлением о предоставлении кредита… (приговор, стр.4, верх). 

Эти выводы суда устанавливают в действиях осужденных Р.В. и Р.Б. соучастие в обмане сотрудников банка с целью получения кредитных денежных средств и вступают в противоречие с выводами суда, что этими действиями осужденные осуществили роли только организатора преступления (Р.В.) и только пособника (Р.Б.), что опровергается исследованными в суде материалами уголовного дела. 

Также, в противоречие вышеприведенному тексту приговора, в приговоре указано иное, - после чего неустановленные следствием лица дали указание генеральному директору ЗАО «Е» А. обратиться в АКБ для заключения кредитного договора и подписания всех необходимых документов (приговор, стр.8, 1-й абзац сверху). 

Однако, в приговоре указано (текст приведен выше), что такие указания А. дал именно Р.В., а не некие якобы неустановленные лица. 

Таким образом, судом неопровержимо установлено, что именно осужденные Р.В. и Р.Б. выполнили все действия по обману сотрудников кредитной организации с целью незаконного завладения денежными средствами АКБ. 

Суд в приговоре ссылается на п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.17 г, № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении или растрате», что если кредитору были предоставлены заведомо ложные сведения о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации не с целью хищения денежных средств, а с целью получения кредита либо льготных условий кредитования, намереваясь при этом исполнить договорные обязательства, то, такие действия не образуют состава мошенничества в сфере кредитования. Указанные действия этих лиц, причинившие крупный ущерб кредитору, квалифицируются по части 1 статьи 176 УК РФ (приговор, стр.52, 3-й абзац сверху). 

Однако, судом ошибочно применены разъяснения высшей судебной инстанции, что вытекает из описательно-мотивировочной части приговора. 

Более того, эти выводы суда противоречат материалам уголовного дела и опровергаются ими. 

Во-первых, даже при наличии первоначального умысла на незаконное получение кредита, у виновного лица может возникнуть умысел на невозвращение полученных кредитных денежных средств и тогда в деянии возникают признаки хищения полученных по кредитному договору денежных средств. Первоначальный умысел перерастает в умысел на хищение денежных средств и, при наличии обмана при их получении, содеянное может квалифицироваться, как мошенничество по наступившим преступным последствиям. 

Во-вторых, выводы суда о наличии у осужденных изначально умысла на незаконное получение кредита не подтверждаются доказательствами. 

Судом не учтены показания свидетеля Ф., данные им на предварительном следствии и оглашенные с судебном заседании 10.06.___ г, о том, что в 20__-20__ гг. Р.В. и Р.Б. (как фактические руководители ЗАО «Т») решили взять кредит на развитие бизнеса. Кредиты были получены в N-Банке на общую сумму 550.000.000 рублей, при этом, для получения указанных кредитов он (Ф.) подписывал договора и какие-то другие документы, необходимые для получения кредита… Куда Р.В. и Р.Б. потратили денежные средства, полученные в кредит, ему неизвестно… После чего он был уволен из ЗАО «Т». Позднее узнал, что возбуждено уголовное дело по факту незаконного получения 3-х кредитов на общую сумму примерно 550.000.000 руб. Через некоторое время ему позвонил адвокат П., который сообщил ему, что он является юристом (адвокатом) Р.В. и Р.Б. и поможет ему в сложившейся ситуации. Он сообщил, что необходимо во всём признаться, признать вину и сказать, что это он (Ф.) незаконным образом получил кредиты и в итоге он получит условный срок и всё будет хорошо… Он согласился и оговорил себя, так как не знал, что нужно делать в такой ситуации, он доверился адвокату П., так как доверял Р.В. и Р.Б. 

В итоге приговором суда ему было назначено 4 года лишения свободы (том 10, л.д.93-98). 

Хотя на эти показания Ф. приведены в обвинительном заключении (стр.68, низ и далее), суд эти обстоятельства не выяснил, в приговоре эти обстоятельства не указал, хотя они имели прямое отношение к возникновению у осужденных умысла не на незаконное получение кредита, а именно на хищение денежных средств АКБ, в связи с долговыми финансовыми проблемами, возникшими у Р.В. и Р.Б. в 20__-20__ гг, о чём они не сообщали даже С., с которым были давно знакомы, поскольку тогда им бы не выдали кредит на другую организацию (ЗАО «Е»). 

2.1. 

В обоснование вывода о совершении осужденными незаконного получения кредита суд в приговоре указывает - при этом диспозиция ст.176 УК РФ предполагает возвращение кредита банку, в связи с чем доводы подсудимых и защиты о том, что ущерб банку причинен не был ввиду обращения в пользу займодавца заложенного имущества, суд признаёт несостоятельными, так как они основаны на неверном толковании уголовного закона, поскольку даже полное погашение кредита либо полное обращение взыскания на залоговое имущество недобросовестного заёмщика не исключает уголовную ответственность за его незаконное получение  (приговор, стр.65, низ – стр.66, верх). 

Однако, эти выводы суда объективно опровергаются целенаправленными действиями осужденных, которые предприняли меры к воспрепятствованию обращения взыскания на заложенное имущество. 

В этой части судом в приговоре не дана надлежащая правовая оценка показаниям свидетеля П.М., допрошенного на предварительном следствии, оглашенными судом с согласия сторон в порядке ст.281 УПК РФ, что в 20__ году к нему обратился Р.Б. с вопросом о согласовании его (П.М.) кандидатуры на роль арбитражного управляющего ЗАО «Е». После этого ЗАО «Е» обратилось в Арбитражный суд _________ области с заявлением о признании указанной организации банкротом. Суд вынес решение от 21.02._ г о введении процедуры банкротства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника и назначил его конкурсным управляющим  (приговор, стр.40, низ). 

Однако, суд в приговоре не дал всесторонней оценки показаниям П.М. в той части, что на дату начала банкротства ЗАО «Е» установленное имущество данной организации составляло 237.000.000 руб., представляющее дебиторскую задолженность юридических лиц, имеющих признаки «фирм-однодневок», не имеющих на банковских счетах таких денежных сумм. Иного, т.е., реального имущества не было. 

При этом, кредитором ЗАО «Е», кроме банка, являлось ЗАО «ЛД» (т.19, л.д.30-32), что позволяло осужденным «создавать видимость» некой предпринимательской деятельности между аффилированными юридическими  лицами ЗАО «Е» и ЗАО «ЛД», фактическими владельцами которых являлись осужденные и подконтрольные им лица. 

Суд не привёл в приговоре все обстоятельства этих действий осужденных, которые с хорошо продуманной изворотливостью реализовывали умысел не возвращать кредитные денежные средства кредитору АКБ. Для этого, они (Р.В. и Р.Б.) уговорили руководство АКБ заменить собственника имущества, заложенного в обеспечение полученного кредита, на что получили согласие, поскольку по кредитным договорам были заключены договоры залога недвижимого имущества осужденных Р.В. и Р.Б. И замена владельца заложенного имущества, по мнению юристов АКБ не влияла на условия договоров залога. Однако, новый залогодатель (О.), отцом детей которой является Р.Б.), на своё имя создала ИП после того, как по решению _______ городского суда было обращено взыскание на предмет залога, и вступила в процесс банкротства с целью, чтобы заложенное имущество не было реализовано и поступило в конкурсную массу (обвинительное заключение, стр.26, низ; том 14, л.д.21-34). 

После чего, вопреки усилиям осужденных, удалось обратить взыскание на заложенные дома, но, денежные средства от реализации этого имущества не возместили причиненный Банку имущественный ущерб. Таким образом, после фактического отказа в возвращении кредита, осужденные продолжали осуществлять свой преступный умысел и учиняли препятствия к исполнению договоров залога, подтверждая наличие умысла осужденных именно на хищение денежных средств Банка, надеясь на то, что предоставление залогового имущества в обеспечение возврата получаемых кредитов не будет отдано Банку вопреки условиям договора залога, что подтверждается действиями осужденных. 

2.2. 

Также, в приговоре не дана оценка показаниям свидетелей обвинения, приведенным в обвинительном заключении и допрошенным в судебном заседании (показания свидетеля С., которые в приговоре не приведены. Не приведены в приговоре аналогичные показания свидетелей Л., обвинительное заключение, стр.49, низ и том 9, л.д.216-221; М., обвинительное заключение, стр.51, середина и том 9, л.д.222-227, и других, что означает неполноту описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора и несоответствие приговора обвинительному заключению, хотя в приговоре эти доказательства не признаны недопустимыми или неотносимыми к обвинению). 

Таким образом, в нарушение разъяснений Пленума ВС РФ в п.6 Постановления № 55 от 29.11.16 г «О судебном приговоре», изменяя квалификацию действий осужденных, суд в приговоре не привёл достаточного обоснования, почему суд отклоняет выводы органов расследования о совершении осужденными мошенничества и квалифицирует действия осужденных Р.В. и Р.Б. по ст.176 УК РФ, как якобы незаконное получение кредита. 

Суд не приводит в приговоре ссылку на исследованные доказательства и не раскрывает содержание таких доказательств, подтверждающих, что осужденные могли и имели реальную возможность выполнить условия кредитных договоров и обязательства по ним перед АКБ. При этом, суду было известно, как сказано выше, что у Р.В. и Р.Б. в 20_-20_ гг. возникли сложности в осуществлении предпринимательской деятельности, что обязывало суд всесторонне исследовать сопутствующие сказанному фактические обстоятельства деятельности организаций, подконтрольных осужденным. Именно эти долги вынудили Р.В. и Р.Б. разработать преступный план по хищению денежных средств АКБ, для чего они решили воспользоваться знакомством с С., зная, что он является председателем правления АКБ. Суд не выяснил эти обстоятельства, устанавливающие возникновения умысла на хищение денежных средств АКБ, в связи с чем суд пришёл к ошибочному выводу, что осужденные не имели умысла не возвращать полученные в АКБ кредитные денежные средства. 

При этом, вопреки выводам суда, в судебном разбирательстве не было установлено, что осужденные намеревались возвратить денежные средства, полученные по кредитным договорам с АКБ, поскольку у них не имелось реального источника погашения кредита. А залоговое имущество они не намеревались передавать Банку во исполнение договора залога. Если бы это было не так, то, осужденные не возражали бы на исковые требования и не препятствовали бы обращению взыскания на заложенное имущество. Не следует это и из показаний осужденных на предварительном следствии и, позднее в судебном заседании, что позволило органам расследования прийти к правильному выводу о наличии в действиях Р.В. и Р.Б. признаков мошенничества в отношении АКБ. Более того, если бы осужденные намерены были выполнить условия кредитных договоров и договоров залога, то, они бы выполнили соответствующее решение _______ городского суда об обращении взыскания по неисполненным кредитным договорам и договорам залога на заложенное имущество. Тогда не возникли бы основания для возбуждения данного уголовного дела. 

При таких обстоятельствах, переквалификация в приговоре действий осужденных с ч.4, ст.159 на ст.176 УК РФ не основана на материалах уголовного дела и опровергается ими. 

3. 

Не соглашаясь с выводами органов расследования о совместности действий осужденных и выполнении каждым из них действий, входящих в объективную сторону мошенничества, суд не привёл бесспорных доводов об ошибочности этих выводов органов расследования, изложенных в обвинительном заключении. Исходя из смысла обвинения, оба осужденных Р.В. и Р.Б. являлись соисполнителями завладения денежными средствами потерпевшего – АКБ. Осужденные действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, заранее и тщательно подготовившись к совершению преступления, что не отрицается и в приговоре. 

Судом не принята во внимание согласованность действий осужденных по тщательной подготовке подложных документов для облегчения получения кредита и завладения денежными средствами потерпевшего, чтобы использовать их по своему усмотрению, а не по условиям договоренности с Банком. Иного суд в приговоре не установил и не обосновал, так как судом не установлено в приговоре последующее движение денежных средств по счётам ЗАО «Е» после получения кредита, а именно, перечисление полученных денежных средств «фирмам-однодневкам». Последнее исключало получение денежных средств для осуществления предпринимательской деятельности. 

Повторим вышесказанное, а именно, что даже при переквалификации действий осужденных со ст.159 УК РФ на ст.176 УК РФ, суд должен был принять во внимание положения п. «в», ч.1, ст.63 УК РФ, согласно которым совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору признаётся отягчающим наказание обстоятельством. Также, отягчающим обстоятельством признаётся особо активная роль в совершении преступления (п. «г», ч.1, ст.63 УК РФ). 

4. 

Для правильного разграничения преступных деяний, предусмотренных в ст.159 и в ст.176 УК РФ, суду надлежало проверить показания осужденных, что они не просто якобы намеревались возвратить кредитные средства Банка, а что они имели для этого реальную возможность. И, что как только возникла опасность невозврата кредита, осужденные предпринимали конкретные действия по выполнению своих обязательств перед банком-кредитором. Ничего этого не было сделано осужденными. Что не отрицается и в приговоре. 

Поэтому, обжалуемый приговор не может быть признан соответствующим требованиям ст.297 УПК РФ и подлежит отмене в апелляционном порядке. 

Руководствуясь п.п.1-3,  ст.  389.15; п.п.1-4, ст.389.16; ч.1, ст.389.17 и п.п.1,2, ч.1, ст.389.18 УПК РФ, - 

ПРОШУ: 

Приговор ____________ районного суда __________ области в отношении Р.В и Р.Б. отменить и вынести по делу новый обвинительный приговор. 

Квалифицировать действия осужденных Р.В. и Р.Б. по ч.4, ст.159 УК РФ в соответствии с обвинительным заключением и доказательствами, которые представлены суду органами предварительного расследования. 

Назначить осужденным Р.В. и Р.Б. наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет и 6 (шесть) месяцев для Р.В. и на срок 5 (пять) лет и 6 (шесть) месяцев для Р.Б., с отбыванием наказания в колонии общего режима. 

Представитель потерпевшего, 

Адвокат                                                                                                         _____________ 

((источник Журнал "Уголовный процесс"))
колонка Александра Козлова - методиста по уголовным делам
МКА "Ал. Добровинский и партнёры"

https://yandex.ru/search/?clid=2285101&text=yuristat&lr=213